La oferta anormalmente baja, con desproporción o anormalidad. La antigua baja temeraria.

Una oferta anormalmente, baja que pudiera incurrir en desproporción o anormalidad (conocida anteriormente como baja temeraria), es aquella que en base a unos criterios objetivos definidos previamente en los pliegos de la licitación,tiene una diferencia de precio que genera dudas acerca de la sostenibilidad del contrato.

La anormalidad de ofertas tiene por función proteger el interés público, asegurar y evitar los riesgos y el correcto cumplimiento de la prestación.

La nueva regulación que contiene la Directiva europea, viene a modificar la práctica habitual que hasta ese momento se venía siguiendo. Su regulación se encuentra en el artículo 69LCSP. Con la nueva regulación se podrá excluir, desde la lógica de la proporcionalidad, a las ofertas que resulten anormalmente bajas o desproporcionadas.

Debemos destacar el carácter obligatorio de que el pliego prevea el método, mediante criterios objetivos, (formulas), para detectar la anormalidad, que no solo se debe referir al precio, sino también a los aspectos sociales y ambientales, para evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas.

A la hora de justificar una oferta anormalmente baja o desproporcionada debemos tener en cuenta lo que se determina en el artículo 69.3 LCSP.

Este artículo, regula aquellos aspectos que deben tenerse en cuenta a la hora de justificar por los licitadores las circunstancias que periten hacer esa propuesta sin poner en peligro para la administración la correcta ejecución del contrato, y se desarrolla según los siguientes criterios:

a) el ahorro que permite el método de construcción, el procedimiento de fabricación de los productos o la prestación de servicios;

b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para ejecutar las obras, suministrar los productos o prestar los servicios;

c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador;

d) el cumplimiento, al menos de forma equivalente, de las obligaciones establecidas en el artículo 18.2 (principios) y 71 (subcontratación) de la Directiva;

e) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador.

Se trata, en definitiva, de conseguir el equilibrio entre precio y calidad, evitando proposiciones alejadas del precio de mercado que pueden comprometer la correcta ejecución, de ahí el carácter obligatorio de la previsión de ofertas anormales en toda licitación, al ser un elemento esencial del procedimiento.

Debemos aclarar llegados a este punto, que la Anormalidad de oferta no solo lo es en lo referente al precio, por lo que debemos poner de manifiesto la obligación de acreditar la viabilidad de la oferta sin comprometer ni la ejecución de la prestaciónen todos sus términos, ni los principios reguladores de la contratación pública.

Los Tribunales especializados en Contratación Pública se han encargado de definir mediante sus resoluciones los aspectos principales en esta materia.

Así entre otras muchas resoluciones podemos citar:

Resolución nº 188/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recaída en el recurso nº 9/2018, en la que se establece expresamente lo que sigue:

“En este contexto, la justificación del licitador temerario debe concretar, con el debido detalle, los términos económicos y técnicos de la misma, en aras a demostrar de modo satisfactorio que, pese al ahorro que entraña su oferta, ésta no pone en peligro la futura ejecución del contrato con arreglo a la oferta aceptada y en los propios términos de la misma. Ello exige demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato. En el presente supuesto, la justificación del ahorro estimado por la entidad reclamante se basa fundamentalmente en su experiencia previa como entidad aseguradora en otros contratos semejantes al presente, y en la titularidad de dos centros sanitarios en la provincia de Huelva.

El órgano de contratación, en el informe emitido al efecto, explica cómo las condiciones favorables expuestas por la reclamante están relacionadas con su solvencia, y no justifican suficientemente la baja desproporcionada en que incurre su oferta”.

Resolución nº 108/2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

“En conclusión, por tanto, ante la evidente desproporción de la oferta y la insuficiente justificación de la misma, está fundada su exclusión y el recurso debe desestimarse”.

No obstante, lo anterior, el hecho de que la justificación deba de ser detallada no exige que se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma.